郑友德，华中科技大学知识产权与竞争法中心教授

肖昱堃，同济大学上海国际知识产权产权学院助理教授

以该论文为基础的同名文章拟于《竞争政策研究》2025年第3期刊发

摘要：2024年12月25日，全国人大常委会发布《反不正当竞争法》（修订草案）并公开征求意见。本次修订强化了对传统不正当竞争行为的规制，并针对数字经济的竞争问题作出回应，标志着我国反不正当竞争法 从本土化向 现代化推进。 修订草案的主要亮点体现在： 一是在 传统不正当竞争行为规制 上， 细化认定标准，明确市场主体行为边界，加强对虚假宣传、 侵害 商业秘密、混淆行为等典型不正当竞争行为的法律适用精准度。 二是 优化立法体系与规范衔接 ，草案 重新调整条文结构，避免重复与冲突，增强规则协调性，提高法律适应数字经济环境的灵活性和可操作性。 三是 完善互联网竞争治理 ， 扩展互联网专条，针对平台经济、数据竞争、算法操纵等新型竞争问题引入规范，增强法律对数字市场的覆盖力和前瞻性。 然而， 修订 草案在消费者权益保护、法律条文精准性与可操作性、市场环境适应力等方面仍有改进空间。同时，应对人工智能与数字经济的法律挑战，确保规制体系涵盖新型商业模式，仍是立法的重要课题。 本文围绕一般条款、混淆条款、虚假宣传条款、商业秘密保护条款、互联网条款及滥用相对优势地位条款等核心内容，提出十个关键问题并给出修改建议，以期为 《反不正当竞争 法》的进一步完善提供参考。

引论 ：中国《反不正当竞争法》的现代化协同与转型

我国《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）在第一次修订前 直接或投射保护有竞争关系的经营者的利益，间接或反射保护消费者的利益，系一元利益保护的传统的制止不正当竞争法。然而， 《 反法 》经过 2017年 首次修订（以下简称“2 017 年《反法》”）将 损害消费者利益的行为和损害经营者利益并列定性为不正当竞争，同时新增违法不正当竞争行为的规制，保护公众和其他市场参与者的利益，从而使2017年 《 反法 》 实现了向三元利益叠加保护的华丽转身。2017年 《 反法 》 保护经营者、消费者和公众的合法利益，注重个人利益与社会公共利益的平衡， 彰显 了社会法特征。由于2017年 《 反法 》 一般条款 的 扩容，为规制反法以外的不正当竞争行为预留了足够的空间，故2017年 《 反法 》 不再是狭义的竞争法，制止不正当竞争的法律渊源不再局限于 《 反法 》 本身，其真正提升为全面规范各类市场不正当竞争行为的反不正当竞争基本法。

令人遗憾的是，虽然2017年 《 反法 》 一般条款增设保护消费者合法利益的内容，但关于增加 消费者 协会诉权的建议最终并未被采纳，进而使消费者 权益 保护流于形式 。其次， 2017年 《 反法 》在 一般条款中增加“遵守法律”的 表述并保留至今，该条第1款的“遵守法律”不仅指遵守《反法》本身，还应当 涉及 《 反法 》 以外的其它法律 。然而， 在既有法律框架下，该条款是否确立了 有别于第二章不正当竞争行为的 一种全新 的 不正当竞争行为类型，即违反《反法》以外法规的不正当竞争行为， 至今仍然疑惑未解，令该规定徒有虚名、形同虚设，进而使《反法》规制违反市场行为规范的不正当竞争行为的现代化目标沦为空谈（详见本文（五）违反“遵守法律”条款是否自成一类不正当竞争行为？）。最后， 有关 排除限制竞争行为 的规定早在2017年《反法》中被剥离。然而，此次《反法》 修订草案（以下简称“《反法》（三修草案）”） 新增第14条和第15条，与现行《反垄断法》 《价格法》《电子商务法》等一些 条款的交叠意图尚不明确，但至少反映出，在竞争法 互鉴协同与转型的 现代化的进程中，《反法》与 其他市场监管法律 如何划分边界，在我国仍然是一个 尚 待解决的难题 。

我们认为，尽管《反法》经历了两次小规模修订，但此次三修草案 还是“ 雷声大、雨点小”，主导修订者似乎 俯视自己的“一亩三分地” ，未能充分考虑《反法》整体的协调与完善。相比全球反不正当竞争法的发展现状，中国《反法》的现代化之路 依 然漫长。

随着市场竞争行为的多样化、复杂化，《反法》规制的不正当竞争行为愈来愈多地与其它部门法相交叉。因此，此次修法，尤其应厘清 反不正当竞争法 与反垄断法、消费者权益保护法、知识产权法、 商业秘密法、 数据安全法 、 广告法等相关法律的关系，明确上述各法的适用边界与空间，明确 拟 交集的灰色地带 和 空白区域，让《反法》尽可能在与相关法律相切割的前提下，促使 上述诸 法律协同共进，使《反法》 更有效地发挥制止各种不正当竞争行为的基础法律功能， 实现 《反法》确 立 的 自由公平的竞争秩序及保护经营者、消费者和社会公共利益的共同目标。

反不正当竞争法的法律制度转型，重点在于应对新经济、新技术、新业态、新模式等带来的挑战，尤其是在平台经济、数据操控、算法竞争等新兴领域， 实现 从传统的市场竞争规制向数字市场、数据竞争、跨境竞争的监管升级 。

欲实现反不正当竞争法的互鉴协同与 转型 ，首先是回应 数字经济 的挑战 ，填补 制止数字或人工智能不正当竞争的 监管空白 。其次是 强化消费者保护，遏制欺骗性 或误导性经营 行为 。同时应 加强跨境 制止不正当 竞争 的协同 执法，确保 区域或全球竞争 市场 的 公平性 。

在 全球范围内 ， 欧美已率先 逐步实现反不正当竞争法的现代化 协同 与 转型 。欧美依 据《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）《 与贸易有关的知识产权协议 》《欧盟不公平商业行为指令》《欧盟通用数据保护条例》《欧盟数据法案》《兰姆法》（即《美国商标法》）《美国联邦贸易委员会法》等 以及有关制止不正当竞争多边及双边条约，实施反不正当竞争法面向现代化 协同 与转型，其主要体现在：

1． 反不正当竞争法与 发展 数据经济 相 协同：确保数据透明度、算法公平，加强对平台经济、算法操控 等 的规制，防止 企业 利用数据优势形成不正当竞争。

2． 反不正当竞争法与环境法规 相 协同：针对企业环保声明的真实性，防止企业通过 “漂 绿 ”（Greenwashing）、“人工智能漂洗”( AI Washing)等行为获取竞争优势，推动 全球 可持续市场发展。

3． 强化 消费者权益保护 ： 授予消费者组织乃至消费者个体制止不正当竞争的诉权， 加强对虚假广告、 定向行为广告 （Behavioral Targeted Advertising） 、网红营销 （Influencer Marketing） 、“漂 绿 ”、“人工智能漂洗” 等行为的监管，防止企业通过 新型 不正当竞争手段 损害 消费者权益。

4． 商业秘密保护与传 统的反不正当竞争专门法相切割，制 订专门的商业秘密法，已成为欧盟法中一道亮丽的风景线。

5． 尽管关于反不正当竞争法与知识产权法的关系 众说纷纭 ，但欧洲学界大多不认同“补充说”，而更倾向于“平行说”。这一观点为反不正当竞争法在 单独 保护知识产权专门法未涵盖的创新成果以及制止不正当竞争方面奠定了理论依据。

6． 全球正在 试图 通过 统一 反不正当竞争法、 协调 执法、跨境合作，建立更加公平、透明和可持续的市场竞争环境，以适应数字经济、全球市场竞争变化和消费者保护的需求，确保 有效监管 不正当竞争行为，维护全球的 公平 竞争秩序。

中国《反法》的第 二次修订 （以下简称“2 019 年《反法》”）， 主要 为了与 2020年1月15日 签署的 《中美经济贸易协议》关于商业秘密的条款 同步 ， 从而迈出了通过双边条约 互鉴 协同立法的第一步。2024年5月，国家市场 监督管理 总局发布了《网络反不正当竞争暂行规定》，旨在规范平台经济中的不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，促进数字经济的健康发展。2024年12月25日颁布 的《反法》 （ 三修 草案） ，实体法上 主要涉及数字经济和平台经济监管、算法和数据竞争规制、虚假营销与广告透明度等领域，在一定程度上与欧美反不正当竞争法 发展 体系趋同。然而，中国仍保持了行政监管主导、数据安全优先等特色，与欧美反不正当竞争法体系在法律适用范围、执法机制、市场干预模式等方面仍 有所区别 。

本文认为，中国《反法》的协同与转型应主要围绕数字经济、平台经济、数据竞争、虚假营销与广告透明度等核心领域展开。在适应全球市场竞争格局变化的同时，优化本土行政执法与司法资源配置，推动行政监管与司法审判的改革创新，加快现行《反法》迈向现代化。既要借鉴全球反不正当竞争法的现代化发展经验，又要结合中国的行政监管与司法体系，加强数字经济监管与司法保护，强化消费者权益保护，逐步深化《反法》与其他法律体系的协同，以及跨境执法合作，以 便 有效维护自由公平的市场竞争秩序。 基于上述构想，本文就《反法》（ 三修 草案）一般条款的相关问题提出初步见解 。

一、诚实信用与商业道德有何不同？

自1 993 年起《反法》第2条就将 自愿、平等、公平、诚信 的 原则 与商业道德并列，其中 自愿、平等、公平、诚信 是对 《民法典》基本 原则的重述。一般条款将诚信原则与商业道德并列的规定，看似周全也没有根本性的错误，但二者都是抽象概念，不免令法律适用中对二者的含义和关系产生疑惑，在具体分析行为的正当性与否之时不知如何去准确把握。

对于二者关系的认识分歧可简单概括为“等同说/取代说”和“非等同说。” 2017年首次修法后， 全国人大法工委 对一般条款的解释 指出， 除第二章列举的行为外，违反第2条第1款规定的诚信原则或者商业道德等，也可能构成不正当竞争 。可见，诚实信用与商业道德呈并列或平行关系，是为“非等同说”。还有学者认为诚信原则和商业道德的并列规定是反不正当竞争法一般价值取向和判断标准的混合体。在 “海带配额案” 中，最高院 明确 指出“ 在规范市场竞争秩序的《反不正当竞争法》意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判 。” 这表明，商业道德是诚信原则在市场竞争中的具体体现 ，是为“等同说”。除此之外，司法实践在适用一般条款来认定行为正当性时常常是回避二者内涵上的交叠或差别，只是将诚实信用原则和商业道德放在一起来进行分析。《 最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国反不正当竞争法 > 若干问题的解释 》（以下简称《反法司法解释》）第3条只解释了 “ 商业道德 ” 而避开了 “ 诚实信用 ” ，可以理解为对最高院判例 “ 等同说 ”的默认 。以上足可见，一般条款将二者并列一定程度上模糊了竞争行为不正当性评价的核心标准，而诚信原则在不正当竞争案件中独立适用的空间实际很有限。

本文认为，商业道德 是经营者在市场竞争中秉承诚信实用原则的 体现，是 诚实信用的应有之义， 与其并列一定程度上构成内容的重复，二者 之间不呈并列关系。 理论界不乏关于商业道德内涵的专门讨论，尤其是关于其内涵随着数字经济发展而演变的讨论，但是很少去深究诚信原则与商业道德的关系。 《民法典》已为经营者在市场活动中的诚实信用义务提供了充分的法律基础，经营者作为民事主体在经济活动中 毫无疑问也 应遵守这一原则。 而 竞争中的“诚实信用”是一国社会、经济、道德和伦理观念的综合反映，衡量标准也会与时俱进。 前述最高院 “海带配额案”表明，商业道德是诚信原则在市场竞争中的具体体现 ， 既然商业道德已经包含诚信原则的内涵，在条文中重复列举反而会模糊其意义。反不正当竞争法作为特别法， 无需 重复民法中的一般规范 ，应着重体现市场规范方面的具体原则 ， 从而为不正当行为的定性提供更贴合的标准 。 将处理民事行为的基本原则照搬到《反法》的一般条款内，淡化了一般条款作为评价竞争行为正当性的规范性作用。

《巴黎工业》第 1 0bis 条和WIPO《示范条款》对不正当竞争行为的一般定义都采用的是“在工商业事务中有悖于诚实的习惯做法”之行为，明确这是评价行为不正当性的决定性标准。 反不正当竞争法主要成文法 国家 的一般条款突出市场规范的特点， 多以 违反 “ 商业 道德”“职业审慎要求”“专业 勤勉 要求” 或商事活动中的 “诚实惯例”等 对不正当竞争行为进行界定，表述不同但范畴大同小异。例如 《欧盟不 公平 商业行为指令》 将违背 “ 专业 勤勉 要求 ” （r equirements of p rofessional diligence ）作为认定商业行为不公平的核心标准。其第2条明确职业勤勉的定义为 可合理预期商户对消费者采取的特别技能和谨慎的标准， 符合 诚实的市场惯例和/或商户活动领域的一般诚信原则 。“ 专业勤勉 ” 的概念包含了在通过《 欧盟不公平商业行为指令 》之前已在 欧盟 成员国法律中确立的原则，如“诚实的市场行为” 、 “诚信 ” 和“良好的市场行为 ” 。这些原则强调适用于商业活动领域的 特别 规范价值。 又如《德国反不正当竞争法》（1 903 ） 第1条含有与 《 德国民法典 》 第826条颇为近似的一般条款即：凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者得请求其停止侵害和损害赔偿 。实施近年百年之后，德国在2 004 年对反不正当竞争法进行了大刀阔斧的现代化改革。《德国反不正当竞争法》（2 004 ） 第3条以欧盟法通用的“不正当”概念取代了旧法第1条中的“善良风俗（gute Sitten）” 。因为善良风俗这样的道德概念 不必要地使竞争者背上不道德的污名 ，而且不够客观，显得陈旧而 不适用 。采用“不正当”之后，更加明确其含义是指违反 在贸易、商业、手工业或自营职业活动中诚实 的习惯 做法。 德国这一概念沿用至今，它将反不正当竞争法与其他规范民事主体行为的法律规范划分开来，凸显了一般条款在规范经营者市场竞争行为的作用。

从国际反不正当竞争法成文法立法惯例看， 商业道德作为市场行为评价的核心标准，具有高度普适性 ，其具体评估标准在法律和实践中形成并不断发展。 在反不正当竞争法中 保留 “商业道德” 就 可满足 一般条款的概括性和开放性规范的 需求 ，重复 规定 诚信原则无实质必 要。 因此，本文建议《反法》（修订草案） 删除 第2条中的 “自愿、平等、公平、诚信”的重复性表述。此修订符合国际 反不正当竞争法现代化 立法 ，能够 突出商业道德在 反不正当 竞争法 分析 框架中的核心地位，提高 一般条款 的清晰性 和可适用性， 理顺条款内在逻辑，为实践中统一 司法和 执法标准提供更加明确的法律依据。

二、行业准则可否等同于商业道德？

《 反 法 》 （修订草案）第 6 条 在现行法第5条的基础上 新增 第4款 “平台经营者应当依法在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，及时采取必要措施制止平台内经营者不正当竞争行为。” 该条款 赋予平台经营者 制定平台内 公平竞争规则 并制止平台内不公平竞争行为 的责任 与义务 ，试图 发挥平台经营者作为“看门人”的积极作用，一定程度上有助于提升平台内竞争行为的自律性和规范性，提高平台内竞争治理的效率。 但同时 该条款 可能引发一系列现实或潜在的弊病和风险。

首先， 该 条款让平台经营者明确平台内公平竞争规则，看似是责任和义务，在实施中可能导致平台规则的效力被过度放大。这一担心源于最高院《反法司法解释》 第3条 ，它似乎将行业准则提升到与商业道德等同的地位，作为法院评价竞争行为不正当性的主要依据 。 《反法司法解释》第3条规定， 人民法院在判断经营者是否违反商业道德时，可以参考特定商业领域普遍遵循的行业规则或商业惯例。 但是特定 行业的行规或行为准则并非评判 该 行业商业道德伦理的标准。在评估某一行为是否违反了反不正当竞争法一般条款中所指的“诚信”或“商业道德”时，除了依据行业道德标准进行考量外，还需结合社会风俗、经济伦理等多方面因素进行综合判断，以确保其与该法律旨在维护经营者与消费者合法权益的立法宗旨相一致。 行业规则对不正当竞争行为的判断具有一定的指示性作用，但缺乏法律意义上的规范性，在法律实践中行业规则本身往往也要接受合法性审查，违反行业规则并不必然构成违反一般条款的不正当竞争行为。

其次，平台经营者同时作为平台内系统管理者、平台内经营者的交易对象，甚至是平台内经营者的竞争对手，在制定和执行平台内公平竞争规则中可能难以保持中立。例如， 平台可能通过公平竞争规则限制平台内经营者的商业自由，或对平台内竞争者采取差别化待遇。 如果法律赋予 平台经营者 采取措施制止不正当竞争行为的“准执法权” ， 而 平台经营者在规则执行中 又 欠缺透明性 ，就 可能引发权力滥用或过度干预平台内竞争行为，影响市场创新和活力 。作为平台管理对象的 平台内经营者 ，难以通过有效渠道进行抗衡和 维权 ，恐将遭受另一种形态的平台相对优势地位之滥用。

再次，目前针对平台监管权的行政监管规则不完善，无法有效防范前述风险的发生。现在平台经营者的内部治理对维持平台经济领域公平竞争秩序的重要性愈发凸显，因此有一些观点认为平台应该有更多作为，承担起一定的管理责任。但同时平台滥用组织与管理职能的风险也是现实存在的。鉴于平台经营者的双重身份和平台生态系统的复杂性，如何构建一个透明、公平、有效的平台内部治理系统，如何对这样的内部治理系统进行外部监管，还有很多理论和实践的问题需要解决，也需要继续在实践中探索。《反法》（修订草案）在缺乏配套监督保障规则的条件下贸然增加第6条第4款，可能另这一条款最终沦为形式，也可能在后续实施中引发更多的不确定性和风险——这都与立法意图背道而驰。

2017年《反法》增设互联网专条，开创了全球首例通过反不正当竞争专门法规范网络竞争的先河。然而，对比2002年3月26日中国互联网协会发布的《中国互联网行业自律公约》和2011年工信部公布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》，不难发现，上述行规和部门规章的核心条款已被纳入互联网专条。

最近，某产业技术联盟闭门研讨并拟定涉及“反内卷式竞争” “ 反低于成本价格竞争 ” 等内容的行业自律公约，并提出防止低于成本价中标的措施，因涉 嫌存在 垄断协议（卡特尔）风险，受到国家市场监管总局的专函警告。可见 ，行业准则并不等于商业道德 ， 行业准则 必须严格遵守法律底线，否则，就可能被滥用，甚至涉嫌违法 。

为完善《反法》修订草案第6条第3款的规定， 本文认为首先应 明确 包括 平台规则 在内的行业规则在《反法》适用中的 法律边界，其仅作为辅助性管理工具。平台规则的合法性和公平性应由市场监管部门进行审查和备案，同时规则的制定需透明化，广泛征求平台内经营者、消费者及行业协会的意见。平台在执行规则时，不得对正当商业行为和创新构成不当限制。

鉴于平台内经营者遵守法律的责任和义务已有《反法》第2条作为基础，《反法》《反垄断法》《电子商务法》等有相关条款也可对其行为进行约束，行业自律的倡导适用现行法第5条（三修草案第6条）第3款即为已足。基于 《反法》修订草案 第6条第4款规定的平台自律规则有滥用平台权力、限制同业竞争之虞，建议直接删除此款。

三、对消费者利益只限于反射保护和抽象审查？

《保护工业产权 巴黎公约 》 成员国和世界贸易组织（WTO）成员国在选择不正当竞争保护机制时，体现了不同的法律传统和 反不正当竞争 法的发展渊源。各国和地区采取的实施策略各不相同，包括依赖侵权行为（如 英国主要依据 passing off）、采用一般消费者保护措施，或制定 专门性 法 律 。

各国的 反不正当竞争法 规可能纳入不同的法律体系，例如知识产权法（特别是商标法）、商业法典、消费者保护法、竞争法，或其他促进公平竞争的法规。在一些国家，已出台 专门的反 不正当竞争法 （比如德国、奥地利、瑞士、西班牙、波兰、中国、日本和韩国等） ，为竞争者和消费者提供广泛保护。然而，这种全面立法并未形成全球趋势，各国仍依据自身法律框架采取不同的应对措施。

尽管各国选择的法律机制有所不同，但在 制止不正当 竞争方面普遍追求三大核心目标： 一是保护竞争者，防止因不正当商业行为而遭受商业损害。二是保护消费者，防止欺诈性商业行为误导公众。三是保护公共利益，确保公平与不受扭曲的竞争。

2017 年《反法》在第2条第2款 将不正当竞争行为 定性为 “扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者利益的行为” ，迈出了我国反不正当竞争法现代化的关键一步，标志着反不正当竞争法由一元利益向三元利益保护的转型。但时至今日，消费者利益仍然只是通 过竞争利益的反射保护。 这种保护仍然较为抽象且间接：在适用一般条款时，消费者利益仅作为衡量行为正当性的考量因素之一，而在某些专门行为条款的适用过程中，往往只是辅助性因素，并未真正成为 应该考量的主要 保护对象 。《反 法》第1 7 条规定了民事责任条款，但只明确了 经营者可以向人民法院提起诉讼 ，而没有明确消费者是否属于违法行为人承担民事责任的对象。由于《反法》没有为消费者专门设置救济路径，在不正当竞争行为直接损害了消费者利益的情况下， 消费者 个体没有资格 向法院起诉 ， 消费者 团体也没有资格 作为诉讼主体提出排除妨碍或损害赔偿的请求权。 如果第三次修订还不 增加消费者 个体或者消费者组织 诉权， 消 费者 保护就依然只是 流于形式， 反法的现代化将名不副实， 呈现“虎头蛇尾”的窘境 。

现行《消费者权益保护法》（以下简称“《消保法》”）和《民事诉讼法》框架下为消费者在受到不正当竞争行为侵害时提供司法救济支持非常有限。消费者因特定不正当竞争行为受到损害时，原则上可经由 《消保法》 获得救济。例如《消保法》第4 5 条规定了消费者因虚假广告或其他虚假宣传方式受到损害的，可以向经营者要求赔偿。但其他 违反《反法》的行为 致使消费者 遭受损失或有蒙受损失风险 的 情形 ，消费者难以从《消保法》获得救济的明确支持，因为需要判断是否属于《消保法》第4 8 条第（九）项“ 法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形 ”来判断。至于保护消费者利益的民事公益诉讼，可提起公益诉讼的事项以及民事公益诉讼起诉资格均以法律规定为前提。现行《民事诉讼法》第5 8 条规定 对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼 ；人民检察院 在没有 前述 机关和组织或者 前述 机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼 。《消保法》第3 7 条规定消费者协会可以支持受损害的消费者提起诉讼或者依照《消保法》提起诉讼。根据前述规定，消费民事公益诉讼目前仅限于消费者协会依《消保法》所列情形。当不正当竞争行为侵害众多消费者合法权益时，理论上消费者协会基于《反法》提起消费民事公益诉讼或者检察院提起民事公益诉讼具有合理性，但是缺乏明确的法律依据这样的诉讼路径就无法打通。反观我国《个人信息保护法》，专条规定了在 个人信息处理者违反本法规定处理个人信息，侵害众多个人的权益 的情形下，检察院和 消费者组织 可以提起诉讼，使得 个人 信息保护民事公益诉讼制度得以建立。“无救济则无权利”，因此《反法》要真正落实消费者利益保护的立法目的，需要通过立法完善消费者诉权的法律基础。

德国作为从单一利益保护向多元利益保护转型的典型法域，其相关立法经验具有重要参考价值。《德国反不正当竞争法》在2004年修订时明确确立了三重保护目的，涵盖了竞争者、消费者以及其他市场参与者和公众的利益，与旧法仅限于保护竞争者利益的做法形成了鲜明对比。在这一背景下，符合条件的消费者保护组织被赋予提起停止侵害诉讼的权利。事实上，早在2004年修订之前，《德国反不正当竞争法》已为代表消费者利益的组织规定 妨害防止 请求权（Unterlassungsanspruch ，也译作不作为请求权 ） 。 2004年的修订删除了 一些 限制性规定， 以 提升消费者组织参与诉讼的能力。在此后的修法过程中，为转化欧盟消费者保护相关指令，并与欧盟日益提升的消费者保护水平保持一致，德国对该法的相关条款进行了不断更新和完善。这一过程标志着《德国反不正当竞争法》对消费者利益的保护已经超越了单纯的反射保护（Schutzreflex），更趋向于实质性保护。 德国在2 004 年的修法中曾讨论是否应当为消费者个体规定损害赔偿请求权，从而深入贯彻消费者利益保护的立法宗旨。但是立法者 出于当时经济环境和法律变革实际的考虑，并未采纳这一建议。彼时，刚刚修订的《反法》已显著扩大其调整范围，并对经营者提出了更高的行为要求，这种高水平的规制本身 也是在 保护消费者利益，而消费者组织提起诉讼的现有方式已被认为与当时的消费者保护水平相匹配。随着欧盟《关于更好地执行和现代化欧盟消费者保护规则的指令》（2019/2161号指令）的发布，德国于2021年通过了《加强竞争与贸易法中消费者保护法案》（Gesetz zur St ä rkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht），并于2022年5月28日正式生效。 《德国反不正当竞争法》通过此次修订引入第9条第2款赋予 消费者损害赔偿请求权 ，为消费者个体提供保护（ Individualschutz ）， 填补了 此前法律上的 空白。 根据该条款， 消费者损害赔偿请求的前提是存在 《德国反不正当竞争法》 第3条 所禁止的不正当商业行为。第3条包含调整经营者-消费者关系的商业行为的一般条款，具体行为有侵略性商业行为、作为和不作为的误导性商业行为以及损害消费者的商业行为黑名单（第 4a条、第5条、第5a条 、附录）。违反其他市场 规范法律（第3 a 条 ）的不正当竞争行为（ 详见本文（五）违反“遵守法律”条款是否自成一类不正当竞争行为？ ）以及主要保护竞争者利益的行为则不在消费者可提出损害赔偿请求的情形之列。 此外，请求权的成立还需以行为人具有主观过错为条件，消费者必须证明违法行为与其商业决定之间具有充分的因果关系，即该行为直接促使其作出了特定商业决定，并引发实际损害。损害赔偿的范围包括因违法行为造成的直接经济损失，例如因商业决定而支付的费用、因被误导签订合同产生的损失， 或者 因未能行使合同权利而遭受的损失。 以上法律修订过程可以看出 ，《德国反不正当竞争法》不仅为消费者提供了充分的法律救济渠道，也显著提高了实质性的消费者利益保护水平 ，消费者个体损害赔偿请求权的 要件与赔偿 范围也 充分体现了立法者在保护消费者利益与维护商业自由之间的平衡 。

中国《反法》中设立消费者诉权并无理论或实践上难以克服的阻碍， 本文建议《反法》增设条款确认消费者个体与消费者协会的诉权。首先要将现行法第1 7 条第1款“给他人造成损害”中的他人明确包含其他经营者和消费者。其次要规定消费者可以针对哪些不正当竞争行为提起司法救济，以及可以请求违法行为人承担哪些民事责任。并非《反法》规制的所有不正当竞争行为都是直接指向消费者或者会直接损害消费者利益，因此立法需要明确消费者可以提出损害赔偿的前提即不正当竞争行为的类型。商业诋毁、侵犯商业秘密、B 2B 网络不正当竞争行为（如恶意不兼容）是通过 不合理手段攫取 或破坏 他人的竞争优势 ；市场混淆本质是窃取他人 商业信誉 ，直接 侵犯了 其他 经营者 的合法权益；商业贿赂行为对消费者的影响通常是间接的，主要 损害的是市场竞争秩序和其他经营者的合法权益 。这五种行为都不适合也没有必要纳入到消费者诉讼的范围中，否则将不合理加重经营者的法律责任和增加滥诉风险，与《反法》立法目的背道而驰。虚假或引人误解的商业宣传、不正当有奖销售、以及B 2C 网络不正当竞争行为（强制跳转和不正当干扰用户两类行为）这些行为侧重保护消费者利益，消费者有权针对这些行为请求违法经营者承担民事责任。民事责任形式应当包括损害赔偿和停止侵害（还包括 排除妨碍、消除危险 等）请求，从法律适用的角度还有必要对两类请求权的前提条件作出区分。损害赔偿责任以过错和导致消费者做出本来不会做出的商业决定为条件。停止侵害请求权对于保护消费者利益非常重要，它不以行为人的过错和损害结果的发生为前提，可以为消费者制止正在发生且在进行中的不正当竞争行为提供及时的救济，以免消费者的损失扩大。再次 ，《反法》为 消费者组织的诉权提供法律基础， 要注意与《民事诉讼法》衔接，并结合现行《 最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释 》 。这里需要明确有权提起公益诉讼的消费者组织，以及可提起的请求范围限于停止侵害等防御性请求权而不包括损害赔偿。

修改建议

（现行法）第十七条 经营者违反本法规定，给其他经营者或者消费者造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

新增第x x 条 经营者 故意或过失实施 违反本法 第 八 条 （虚假或者引人误解的宣传）、第十条（不正当有奖销售）、第十二条第二款第（一）项、第（二）项（强制跳转、不正当干扰用户）规定的不正当竞争 行为， 致使 消费者做出本来不会做出的商业决定 的，消费者可以请求经营者承担损害赔偿责任。

经营者实施违反本法 第 八 条 （虚假或者引人误解的宣传）、第十条（不正当有奖销售）、第十二条第二款第（一）项、第（二）项（强制跳转、不正当干扰用户）规定的不正当竞争 行为， 消费者可以请求经营者承担停止侵害、 排除妨碍、消除危险 等民事责任 。

前述行为侵害众多 不特定 消费者合法权益的，消费者协 会以及 法律规定或者全国人大及其常委会授权的机关和社会组织可以向人民法院提起诉讼 ， 请求 违法经营者 承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等民事责任 。

四、怎么理解“其他经营者”，竞争关系不再是认定不正当竞争行为发生的前提？

近年来围绕竞争关系是否应当作为认定不正当竞争行为构成要件的争议越来越多。竞争关系虽从未明文出现在《反法》一般条款中，但其成为行为定性要件并非偶然，关于该要件的去留更不能武断，因为竞争关系与《反法》立法目的与一般条款中的“（其他）经营者”概念密切相关。

《反法》对经营者进行了定义，这一定义只能指明法律适用的对象，不能指明损害哪些经营者的合法权益构成不正当竞争。从我国反不正当竞争法的立法目的来看，显然“其他经营者”既不是任一经营者也不是所有经营者。如果不对“其他经营者”加以界定，它可以是竞争对手，可以是供应商或采购商，还可以是其他提供关联产品或服务的经营者，甚至是没有关联的经营者。一直以来，竞争关系的判断实际上承担了划定“其他经营者”范围的功能。

在保护一元利益的传统反不正当竞争法下，一般条款中的“其他经营者”被理解为同业竞争意义上的竞争对手，于是经营者之间存在竞争关系自然成为不正当竞争行为发生的前提。进而司法实践中就逐渐形成了将竞争关系作为认定不正当竞争行为构成要件的主流做法，甚至是作为适用《反法》的前提条件。从这个意义上 说，《反法》 条文虽未明示“竞争者”概念，但其内涵已隐含在“其他经营者”之中。在法律适用过程中，“竞争关系”逐渐成为界定“其他经营者”范围的核心标 准。换言之，竞争者 是反不正当竞争法制度框架中被保护的主体，而竞争关系则是竞争者概念在法律适用中的具体化。

随着《反法》利益保护主体的多元化和调整范围的扩展，同业竞争意义上的竞争关系在法律适用中的局限性凸显并不断被突破。理论和实践 不断在扩张竞争关系的解释 以适应不断发展的经济生活实际 ：从直接到间接竞争关系，从狭义到广义竞争关系。 在这一过程中，不乏有观点对竞争关系作为认定不正当竞争行为构成要件的必要性提出质疑，认为 互联网经济下竞争关系消解 ，应完全摒弃竞争关系要件。不论是扩张解释竞争关系，还是完全抛弃竞争关系用其他概念取而代之，本质上都陷入了同一个误区，就是尝试对所有的市场行为进行一刀切的认定，而这种逻辑或者路径恰恰是与《反法》多元化的利益保护主体、差异化的不正当竞争行为类型不相符的。竞争关系的局限性问题或者不适应性问题并不出在竞争关系本身上面，而在于对竞争关系的理解没有与《反法》的现代化同步。

德国在反不正当竞争法的现代化进程中不断发展了竞争关系的内涵。《德国反不正当竞争法》明确保护竞争者、消费者和其他市场参与者的利益，在第2条第1款第（4）项将竞争者定义为 “与一个或多个 经营者 在具体竞争关系中作为商品或服务的供需方的 经营者 ” 。在法律适用中，反不正当竞争法诸多规范都涉及竞争者，法律 介入条件 之一 是原被告之间必须存在 具体 竞争关系 ，德国法院关注双方经营者业务间的竞争性互动和潜在冲突而产生的具体竞争关系 。首先，竞争关系需满足“具体性标准”，即这种关系必须与特定的商业行为 相关联 ，能够 表明 某一企业的商业行为如何直接或间接地影响了另一企业的市场地位或消费者的需求行为。其次，判断具体竞争关系时 通常 考虑“市场 替代 性”，即商品或服务是否能在相同最终消费者群体中相互替代，从而在一定程度上满足相同的市场需求。 再次 ，具体竞争关系的认定并不局限于同一行业或经济层级的 市场 参与者 ， 不同行业或经济层级的经营者之间也可能存在竞争关系 。例如德国联邦最高法院在关于 咖啡生产商与花卉零售商之间的竞争 纠纷经典判例就说明了 跨行业的竞争关系 在满足具体性标准和市场替代性时也可以成立 。 此外， 即使没有直接竞争关系， 如果 存在潜在竞争，仍可能构成竞争者，例如企业之间可能因市场扩展或未来市场进入而发生竞争。 德国对具体竞争关系的要求在市场结构复杂、各方利益纠葛的平台经济领域，依然没有丧失其实用性并得以良好适用。德国联邦最高法院2 024 年关于足球赛事联盟与票务交易平台运营商的不正当竞争纠纷案就是例证。 即使双方经营者所提供的商品或服务在市场上不具有直接的可替代性，只要其中一方的行为（例如通过广告宣传或销售策略等手段）对另一方的商业利益、市场声誉或市场推广成效造成不利影响，即可 认定双方 存在特定的竞争关联 ，具有具体竞争关系 。

如果缺乏竞争关系， 经营者 行为本身可能不具备竞争属性， 不会 对竞争秩序和市场利益产生影响 ， 自然也不构成不正当竞争。此外，在诉讼适格主体的确定上，竞争关系 也 是关键要素。只有存在竞争关系的主体才能被视为具有诉讼适格的竞争者，因而能够依据法律提起不正当竞争诉讼。这些 基本 逻辑反映出竞争关系在 反 不正当竞争法 适用 的不可替代性。互联网经济的复杂性和动态性固然要求我们在理解 和判断 竞争关系时予以 适应 性 调整 ， 但这并不意味着竞争关系的消解，不能等同于不再需要竞争关系。 竞争关系 的扩展恰恰反映的 是反不正当竞争法 利益保护主体的 扩展。对竞争关系的扩展并非没有边界 直至完全淡化 ，否则反不正当竞争法的调整范围就过于宽泛 ，还会导致大量无关案件占用司法资源。

综上，竞争关系判断依然是反不正当竞争法法律适用 的关键环节 。对于互联网、平台等领域的不正当竞争纠纷处理，合理认定竞争关系对于明确法律适用范围、保护创新与业态多样性具有重要的积极作用。狭义或广义竞争关系不能一概而论，在尽 可能 平衡立法旨在 保护 的 各类市场参与者 合法利益的同时， 竞争关系 在个案中的具体 认定 还应当注重经营者之间的竞争性互动及是否存在特定的竞争关联。在具体条款适用时，竞争关系的内涵和认定可以 因保护目标（如消费者保护或市场竞争保护）的不同而有所差异 。 根据法益保护的侧重点不同 ，在 侧重保护 竞争者个体 利益 时， 对竞争关系的要求更为严格； 在 侧重保护消费者 及其他市场参与者 利益 时，竞争关系的要求则相对宽松。

现行法第2条第2款的“其他经营者”只是一个宽泛的代称，作为一般条款不正当竞争行为定义的要件来看是存在立法技术上的重大漏洞，既没有体现出《反法》的多元利益保护，也不能为法律适用范围提供明确的依据，造成了法律适用中对竞争关系要件问题的长久争议。本文建议修法时应明确改为“竞争者、消费者和其他市场经营者”，这样可以为具体条款和一般条款的适用提供更清晰的标准。进一步，可以通过修改配套的司法解释明确适用《反法》应以竞争关系判断为前提，并完善竞争关系的内涵阐释。

现行法/修订草案修改建议

第二条 本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害 其他经营者 或者消费者的合法权益的行为。

第二条 本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害竞争者、消费者或者其他经营者合法权益的行为 。

五、违反“遵守法律”条款是否自成一类不正当竞争行为？

2017年 《 反法 》在 一般条款中增加“遵守法律”的 表述并保留至今。《反法》第2条一般条款内有“本法”与“法律”两种表达，第1 7 条规定民事责任的承担以违反“本法”为前提。由此可见，《反法》第2条第1款的“遵守法律”不仅指遵守《反法》本身，还应当 涉及 《 反法 》 以外的其它法律 。然而， 在既有法律框架下，该条款是否确立了一种全新的不正当竞争行为类型，即“违反《反法》以外法规的不正当竞争行为” （以下简称：违法类不正当竞争行为） ，尚未得到立法与司法的明确支持。特别是2017年修法过程中，立法 者 并未对这一新增 表述 提供清晰的立法解释。全国人大法工委对“遵守法律”泛泛解释为“要求经营者尊法、信法、守法，依法从事生产经营活动，依法维护自身的合法权益” ， 却未明确 遵守法律又包括《反法》以外的 哪些法律 ，违反 《反法》以外的相关法律 是否产生反不正当竞争法上的后果 。至今，司法实践中尚未见对“遵守法律”进行专门解读和适用的案例，令该条款的具体意义和效力处于不明状态。

任何文字一旦成为 正式立法 的一部分， 其内容就具有 客观 性并成为 不可回避的解释对象 。 经营者遵守法律本为应有之义，如果立法者并无意通过该条款在现有不正当竞争行为类型之外创设一类新的违法行为类型，那么保留“遵守法律”的表述可能并无实际意义 。 若 立法者确实有意在 一般条款中新增“遵守法律” 以图后用，又 未能明确规定适用 条件， 反而可能因法律不确定性增加理解与适用上的困扰 ， 在 未来 实践中增加法律风险和争议。

违反《反法》以外法律的不正当竞争行为类型并非我国学者的空想，国际上德国、瑞士、西班牙等国已有类似立法实践。《德国反不正当竞争法》第3 a 条(以下简称“第3 a 条”)规定， 违反旨在规范市场行为以维护市场参与者利益的法律规定， 且该违法 行为 足以显著 损害消费者、其他市场参与者或竞争者利益 的 ， 构成不正当竞争行为 。 该 条款的适用受到严格限制，需要满足三大构成要件：一是法律 规定 必须 是有关 市场行为 规范的 ，二是该法律 规定 的主要或次要目标为保护市场参与者的利益，三是违法行为必须对市场参与者的利益造成显著的负面影响。规范市场行为 的法律规定一般存在于消费者保护类、价格和销售规范类、职业和行业规范类等法律中，而税法、环境保护法、交通法等明显不属于规范市场行为的法律范畴。 司法实践已确认，可以适用 第3 a 条 的 违法 行为，例如《德国联邦律师法》第43b条关于广告的限制 ， 《电池法》第4条第1款 关于 产品特殊销售要求 ， 《药品广告法》第3条和第7条 关于 药品 和食品 法中的广告限制 等等。此外，如 果 其他市场行为规范的法规规定了完整的行政和民事法律责任， 则不 得再适用第3 a 条，即不再用反不正当竞争法对这些行为进行法律评价。例如《德国反对限制竞争法》除 涉及公共合同招标的条款 外，违反其他条款不会触发《德国反不正当竞争法》的第3 a 条。 德国司法实践 认识到该条款的实施也会带来滥诉风险，因此对 这些要件 的 审查 较为严格从而 确保了条款适用的精准性，同时避免了对 反不正当竞争法 边界的过度扩张。

德国的 第3 a 条 实际上是对1909年 《 德国 反不正当竞争法 》第 1 条“违背善良风俗”原则下的违法行为案例群 （R echtsbruch ） 的法典化成果。其作为一种“转换性规定” （ Transformationsnorm ） ，赋予其他旨在规范市场行为的法律以反不正当竞争法上的效力 。援用第3 a 条， 竞争者 、 经营者或消费者 组织享有 诉权，弥补了其他 以 行政监管 为主的法律在主体利益保护方面的不足， 使 相关市场行为规范的 规定得以快速有效地实施 。这 有助于实现法律 衔接与协调， 提升了 市场行为 法律规范的执行效率 ， 维护市场秩序和公平竞争环境。

我国《反法》若引入类似德国的违反法律条款，对于 完善我国反不正当竞争法律体系 、促进市场规范行为类法律之间的衔接与协调、丰富市场主体的多层次保护具有一定的积极作用。 这种 转介 机制通过赋予 其他行政监管 法律以 反不正当竞争法 上的效力 ， 能够为规范新型市场行为提供灵活性和前瞻性，特别是在数字经济、 人工智能 等快速发展的领域 。然而我国 《反法》的“遵守法律”条款 尚 缺乏明确的适用范围和构成要件 。因此，若立法者无意引入类似德国的违反法律条款，本文建议删除“遵守法律”四字，以免引发不必要的误解和滥用的可能性。若立法者希望创设违反其他法律类不正当竞争行为，建议借鉴德国的立法形式，单独规定一条明确此类行为的内涵和适用条件。

注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发 的同名文章。如引用、转发请注明《竞争政策研究》2025年第3期。

（未经授权禁止转载、摘编、复制及建立镜像，违者将依法追究法律责任）

本公众号定期推送知识产权及竞争政策相关的法律政策与政府文件、最新全球行业信息、原创文章与专家观点、业内高端活动消息、《电子知识产权》（月刊）&《竞争政策研究》（双月刊）文章节选及重磅全文、专利态势发布、中心最新成果发布及相关新闻报道等诸多内容，欢迎各界人士关注！