朱公欢，武汉大学法学院博士研究生，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员
原文刊载于《竞争政策研究》2024年第4期
摘要：公平竞争审查统摄于反垄断法的制度定位使其游离于合法性审查行政控制程序之外，成为一项孤立无援的文件审查制度，导致公平审查形式化问题严重，存在被合法性审查吸收甚至取代的风险。合法性审查的实施方式经历了从备案审查为主到备案审查和合法性审核双轨并行的阶段，为公平竞争审查和合法性审查的制度衔接提供了可能性。公平竞争审查是法治政府建设的内在要求，能够构建“有效市场+有为政府”的政府—市场关系格局，应当积极推进公平竞争合宪性审查，促进公平竞争审查制度向破除行政性垄断的宪法“大制度”回归，同时通过明确其与行政性垄断的相对独立地位。审查范围的同步为公平竞争审查和合法性审查的协调提供了基础条件，应当明确二者审查标准的差异和重点，在制定环节、审核环节、监督环节提取二者程序协同的最大公约数，并通过启动公平竞争司法审查和开展公平竞争审查后评估保障制度实施效果。
关键词：公平竞争审查；合法性审查；合法性审核；自我审查；体系协调
与公平竞争审查对应的合法性审查是一种形式审查，定位于制发规范性文件的程序控制，在此基础上进行审查职责的配置和存量利益的分配；公平竞争审查则属于一种实质审查，具有在市场竞争中发现价格并减少制度性交易成本的基础功能，进而实现资源要素的优化配置和增量利益的创造。可见，公平竞争审查和合法性审查的制度定位并不相同。然而，随着公平竞争审查制度正式在《反垄断法》中确认，其与合法性审查制度的互动进一步紧密。公平竞争审查的对象通常为规范性文件和其他政策措施，目前我国规范性文件之上存在几套或平行或交叉的评估制度，包括备案审查制度、立法后评估制度、合法性审核制度、合宪性审查制度、规范性文件附带审查制度等。几套评估制度在审查主体、审查范围和审查依据方面殊异，导致制度之间叠床架屋且协调不足，不仅造成审查资源的浪费，降低审查效率，还增加了制度之间的怀疑和裂痕，导致审查的权威性受损。当前公平竞争审查制度建设拘囿于市场规制逻辑，没有从法治逻辑乃至整体法治建设的层面进行解构，成为一项自立门户的审查制度，尤其是公平竞争审查制度体系定位不清，自我审查模式效果不彰，异化为形式审查，作为一项顶层制度设计尚难以真正发挥确定竞争政策在市场体系中基础性地位的关键作用。我国公平竞争审查制度的发展有国情和社情的制约，但是制度的进一步优化必须融合法治统一性逻辑和市场公平性逻辑，处理好与合法性审查的关系，对行政机关政策措施制发行为作出更为体系化的考量、权衡和评估，以契合我国不断深化的市场化改革中竞争治理的制度诉求。
一、公平竞争审查制度的先天不足与局限性
（一）公平竞争审查制度定位不准确
公平竞争审查制度主要源于竞争法，通过对政府部门制定涉及市场主体的公共政策进行竞争评估，从源头防范和纠偏政府管制对竞争的负面影响。一种制度的立法定位很大程度上取决于它自身的法律属性，因此，要明确公平竞争审查制度的法律属性，界定其立法地位，推进制度朝着法治化方向发展。公平竞争审查制度进入《反垄断法》为其提供了明确的上位法依据，某种意义上可以说提高了公平竞争审查制度的法治化水平。但是如果将公平竞争审查制度的法治化定义为制度的上位法明晰，便于确定制度的定义、内涵外延、审查的程序、各方的权利义务和法律责任，从而使制度能够最大限度的发挥其功用，保障制度的权威性，目前我国公平竞争审查制度的法治化水平仍然与市场体系建设的期待存在一定的差距。这不仅仅是公平竞争审查立法自身的问题，还是制度定位偏差导致的后果。
我国引入公平竞争审查制度遵循的是行政性垄断规制关口前移的逻辑，旨在弥补行政性垄断事后规制不足、约束不强的缺憾，前者从事前防止出台排除、限制竞争的政策措施，后者在事后制止滥用行政权力排除、限制竞争的行为。行政性垄断不只是要解决我国市场化改革进程中行政权力滥用的问题，更是要通过这一制度推进市场体制不断趋于完善。行政性垄断的规制包含两层含义——滥用行政权力和排除、限制竞争。这意味着行政性垄断既要从市场逻辑对具有排除、限制效果的行政性垄断行为进行纠正，更要遵从行政逻辑对行政行为产生的过程进行源头控制，利用程序控制的手段对行政机关的文件制发行为进行事前审查。公平竞争审查制度的出发点就是规范行政机关的行政行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，但是公平竞争审查仍然以排除限制竞争的状态纳入反垄断法的规制范畴，没有与行政程序控制的制度规范进行体系对接，因而难以胜任破除行政性垄断这一制度目标。
行政性垄断是经济转型国家普遍关注的问题，我国长期实行的计划经济体制导致行政权力与市场之间存在千丝万缕的关系。行政性垄断能否通过反垄断法进行规制曾在学界引发巨大争议，历经反复修改和多次送审，2007 年《反垄断法》一锤定音明确了行政机关不得滥用行政权力排除、限制竞争。《反垄断法》应该如何规制行政性垄断，一直未能摆脱人言人殊、处境两难的尴尬境地。这也导致我国《反垄断法》虽然对行政性垄断有所规定，但是具体规定呈碎片化状态，不能系统解决行政性垄断问题，实践中行政性垄断司法案件的数量也少之又少。发达国家对行政性垄断的关注相对较少，但是在国际层面如澳大利亚、韩国、日本等国开始在竞争中性原则指导下引入竞争评估制度，在竞争审查的实施主体方面，澳大利亚设立了独立的审查委员会，日本和韩国则由管制机构和竞争主管机构负责。我国公平竞争审查制度为行政性垄断的规制提供了从行政程序控制的新思路，但其本质仍然是反垄断法的内核基因，没有触及行政权力控制的根本，目前的制度建设未达预期也就不足为奇了。
与经济性垄断相比，行政性垄断的危害更甚，其风险源在于经济体制的不成熟、不完善，行政性垄断规制的落脚点不能仅仅依循矫正型路径对垄断结果作否定性评价，而应将其规制重心前移至预防和控制致因行为的发生，即如何抑制甚至杜绝致因行为才是行政垄断规制的根本之道。从公平竞争审查制度的保障程序来看，公平竞争审查强调信息公开，要求征求市场主体意见以及举报投诉机制建设等，均是对行政行为进行监督的具体要求。从公平竞争审查与行政性垄断的治理逻辑来看，在行政性治理体系内完善公平竞争审查制度的方式显得更为合理。因此，对公权的控制尤其是对行政权的扩张和滥用的控制，仅仅依靠反垄断法是独木难支的，还需要更多的法律联动，尤其需要宪法性法律提供合法性支撑。当前的公平竞争审查制度脱离了宪法建构的合宪性和合法性审查体系，似乎是在建构一个独立无根的制度，既远离《宪法》《立法法》，又远离《反垄断法》，这使得公平竞争审查制度体系定位模糊，游离于现行法律体系之外，政策化和非正式化严重，离散了我国法律体系各部分之间的关系，使得我国法律体系存在严重的碎片化问题。就此而言，严格意义上公平竞争审查机制并不属于反垄断法的制度体系范畴，公平竞争审查制度不宜局限于反垄断法范畴，而应将其置于整个法治体系中予以制度定位和体系化考量。
（二）公平竞争审查责任机制缺失
将行政性垄断纳入反垄断法是我国反垄断法的一大特色，但是反垄断法中行政性垄断规制不足一直被学者们所诟病，法律责任设定上的不足使得行政垄断的治理效果不佳。反垄断执法机构与垄断主体是平行的机构，因而对行政性垄断行为只能向违法主体的上级机关提出依法处理的建议，通过上级机关来纠正行政垄断行为并不符合行政权力运行的基本逻辑，在实践中难以产生实际效果。我国的执法体制决定了必须借助更加独立和权威的专业反垄断机关剪断行政性垄断中“藕断丝连”的关系，还之以公平竞争的市场环境。尽管新修订的《反垄断法》对行政性垄断的法律责任进行了大幅度的修改，由反垄断执法权力共享制转变为执法独享制，反垄断局的独立性进一步增强；引入约谈行政机构等组织的法定代表人或者负责人的制度，并可要求其提出改进措施，增强了对涉嫌行政性垄断行为调查程序的权威性和约束力。此外，规定了行政性垄断调查中有关单位或个人的配合义务，完善了行政性垄断行为的双罚制，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。新修订的《反垄断法》丰富了反垄断执法工具箱，但是新增手段措施多为执法的程序性保障和对软性约束权力的补充，如新增的行政性垄断案件执法约谈制度，并未对反垄断执法权力配置产生实质性影响，无法从根本上改善行政性垄断规制不足的困境。
我国公平竞争审查制度缘起于反垄断执法机制不足，也正因如此，希望通过将公平竞争审查制度导入反垄断法之中，形成事先审查、事中规制和事后制裁的政府管制。遗憾的是，即便将公平竞争审查制度纳入反垄断法，由于执法体制的限制和制裁机制的缺失，行政性垄断的执法效果不彰，公平竞争审查制度的责任机制亦无法完成遏制行政性垄断这一使命。《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《实施细则》）第二十六条规定：“政策制定机关未进行公平竞争审查出台政策措施的，应当及时补做审查。发现存在违反公平竞争审查标准问题的，应当按照相关程序停止执行或者调整相关政策措施。”对于未进行公平竞争审查的，及时补做审查即可，并没有后续对于相应业务机关的责任追究；对于审查发现存在排除、限制竞争内容的，按照要求进行整改，也没有后续的责任机制。《实施细则》第二十七条规定：“政策制定机关的上级机关经核实认定政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，应当责令其改正；拒不改正或者不及时改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《公务员法》《公职人员政务处分法》《行政机关公务员处分条例》等法律法规给予处分。”可见，对于行政机关违反公平竞争审查标准出台规范性文件或者政策措施的行为，责令行政机关继续履行职责，并未要求行政机关承担行政责任；对主管人员施加的政务处分针对的也是行政机关违反《实施细则》产生的后义务——拒不改正的行为，违反公平竞争审查职责本身并不会受到法律的谴责。
（三）合法性泛化导致公平竞争形式化审查严重
经济法领域行业立法的特征非常鲜明，行业立法具有特定性、综合性和专业性的特点。公平竞争审查条例涉及诸多行业立法，从《实施细则》的内容来看，公平竞争审查标准涉及市场准入、政府采购、特许经营权许可、财政补贴、社会保障、商业秘密保护、环境保护等各方面内容，审查标准与《行政许可法》《政府采购法》《政府采购法实施条例》《招标投标法》《招标投标法实施条例》《价格法》《反垄断法》《反不正当竞争法》等多部法律法规产生勾连，范畴涉及公平竞争审查标准之外的诸多依据。如审查标准中对政府采购、政府定价行为的规定，是否采用招标或竞争性谈判等方式进行，是否依据法定范围进行定价等，在《政府采购法》《价格法》中已有规定，不通过招标、竞争性谈判等方式，直接将特许经营权授予特定经营者本身就违反《政府采购法》。同理，违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平已经违反了《价格法》第六条：“商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。”目前公平竞争审查在对比之后发现，“这些细化标准几乎都可以被反垄断法所囊括”。
可见，目前的公平竞争审查标准实际上是各种法律法规按照市场准入和退出、影响商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为四大标准类型进行的制度汇编，因此造成语义重复和双重判断，难以真正发挥公平竞争审查标准独立判断的功效。究其根源，在于公平竞争审查制度尚未实施深入评估，审查过程中并未界定相关市场，并在相关市场范围内利用“SCP”工具对公共政策是否产生排除、限制竞争效果进行分析，政策措施排除、限制竞争效果是否具有合理性以及提出竞争损害更小的解决方案。实践中公平竞争审查的责任部门通常是法制机关，法制机关主要擅长法律的审查和判断，知识结构和审查方法单一，受知识技能和结构的影响，通常只能或只会按照合法性审查的要求进行公平竞争审查，一般从条文字面含义、立法目的、法律原则、法律体系等角度出发对涉企文件进行审查，造成以合法性审查思维进行公平竞争审查的“走偏”问题。即使公平竞争审查作为一项新生制度，具有优化营商环境、重塑市场经济体制的新使命、新要求，但是当前阶段业务机关的公平竞争审查仍依循合法性审查路径，对照法律条文进行法律解释是基层审查工作人员最熟悉的思路方法，对照传统的三段论分析方法，剪裁法律事实，将法律规范和法律事实进行涵摄，导致业务人员在审查标准上难以真正把握公平竞争审查的实质逻辑，审查工作形式化非常严重。
（四）公平竞争审查被合法性审查程序吸收甚至取代
笔者在公平竞争审查第三方评估中发现，目前大部分政策制定机关对公平竞争审查的认识停留在政策层面上，一些公平竞争审查工作台账和工作总结中将公平竞争审查称作“公平性审查”或者“公平竞争合法性审查”，将公平竞争审查表与合法性审查表混用，显然是受了合法性审查先入为主观念的影响。相关部门在公平竞争审查过程中将公平竞争审查纳入合法性审查，将公平性作为合法性审查的一部分，不再单独制作公平竞争审查表，公平竞争审查的制度留痕缺失，没有充分体现公平竞争审查制度的独立性和规范性。这也导致相关部门在公平竞争审查过程中仅对合法性审查的对象——规范性文件进行审查，对不属于规范性文件、重大行政决策的请示、会议纪要、招投标公告等政策措施遗漏审查。在公平竞争审查存量文件清理中也仅按照规范性文件集中清理的要求，根据文件时效、上位法律变化、政策环境变化进行清理，而非按照公平竞争审查的“四类十八项”标准对照进行清理，使得公平竞争审查要求难以得到落实。第三方评估中甚至发现部分政府部门在对出台规范性文件进行合法性审查时，误以为同时进行了公平竞争审查。
公平竞争审查与合法性审查相互混淆的现象越到基层愈发普遍。多数基层政府部门由于缺乏专业机构、专门人员，实践中公平竞争审查工作只能由主管法制（法规）的部门人员承担或兼任，但是公平竞争审查并非遵循规范构成要件一一对应的传统思维，而是要考量法律之外的经济因素、社会因素和政治因素等，而这些知识模块恰好是基层审查人员很难具备的。基层审查为提高工作效率、节约审查成本将重复性工作进行合并有其现实考量，但是在对公平竞争审查制度的目标和要求理解存在误区的基础上，直接将合法性审查吸收甚至取代公平竞争审查则会使尚未成长起来的公平竞争审查成为附属，继而使得公平竞争审查机制的运行陷入空转，制约审查工作实施成效。
二、自我审查模式下公平竞争审查和合法性审查的协调
（一）自我审查模式下的公平竞争审查制度
中国语境下的公平竞争审查制度是指政策制定机关或起草部门对自身制定或起草的政策措施，按照特定的程序、标准和方式进行甄别、分析和评估，纠正排除、限制竞争的政策措施或者提出对竞争限制最小的替代方案的行为。如果将目标局限在营造市场公平竞争环境，公平竞争审查制度是破除行政性垄断向事前延伸的结果，从源头防止出台或清理废除各种排除、限制竞争的规定和做法，纠正行政机关的不当干预行为，保障各类市场主体公平参与市场竞争。如果从政府规制变革的视角来观察，公平竞争审查旨在通过对政府制定的政策措施进行审查，厘清政府与市场的行为边界，提高行政规范性文件的质量，提升法治政府建设水平。公平竞争审查制度以自我审查模式为主，将公平竞争审查作为起草、制定规范性文件或其他政策的前置程序，未经公平竞争审查的，不得出台，这实质上将公平竞争审查作为规范性文件或其他政策生效的程序要件和实体要件。我国建立公平竞争审查制度的目的实际上是对政策措施的制定及实施进行内部自我审查，是约束政策制定机构政策措施的制定权，这也是依法行政原则对行政权力内部运行的要求。根据《实施细则》第五条之规定，“谁制定，谁审查”的自我审查模式包括由政策制定机关的具体业务机构负责、采取内部特定机构统一审查或者由具体业务机构初审后提交特定机构复核三种方式。单一的内部审查模式下市场监督管理局属于协助审查，第三方评估属于辅助审查，整套审查流程中缺乏外部监督，本质上属于行政机关的内部行政行为。
通过合法化的文件形式，发挥科层行政的政治控制和行政约束以及对社会的政治整合和行政整合的作用，形成了科层制政府的“文件治理”形式。行政机关在对市场主体经济活动进行调整或者促进经济高质量发展过程中，通过制发涉及市场主体经济活动的文件（下称“涉企文件”），对市场主体的经济利益进行分配，就会对部分市场主体不当施加竞争限制或者赋予竞争优势，造成不当干预。政府秉持竞争中立和维护公平竞争，既是现代规制的新理念新原则，也是竞争政策的新制度新路径。这意味着行政机关有通过公平竞争自我审查将制发文件当中排除、限制竞争的内容去除的前置性义务，这一自我审查行为属于行政规范性文件或者政策措施制定的过程性行政行为。因此单纯的行政机关对涉企文件未进行公平竞争审查这一行为不具有可诉性，但是相关市场主体可以向该行政机关或其上级机关在行政系统内进行举报投诉。行政机关未进行公平竞争审查或者经过公平竞争审查仍然含有排除、限制竞争的内容，文件印发出台后侵害到市场主体的竞争利益或者破坏市场竞争秩序的，相关市场主体也可以就此提起行政诉讼。
此外，公平竞争审查制度包括“既往效力”和“期后效力”，即不仅要对增量政策措施进行审查，也需要定期对存量政策措施进行回溯清理，有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，对市场主体反应比较强烈、问题暴露比较集中、影响比较突出的规定和做法，要尽快废止。存量政策措施清理事后评估相关政策或立法是否具有排除、限制竞争的效果，此时的评估行为不是立法或政策生效的程序要件，而是相对独立的事后评估行为。
（二）合法性审查的实施方式：从备案审查到合法性审核
合法性审查频繁出现在规范性文件审查当中，但是合法性审查在学理上始终是一个边界模糊的概念。从外延来看，合法性审查包括行政规范性文件合法性审核制度、修改撤销制度、备案审查制度、立法后评估制度以及行政诉讼和行政复议中的规范性文件附带性审查制度；合法性审查制度是一套内涵丰富、体系庞杂的文件审查制度，既包括人大系统的备案审查制度、合宪性审查制度和立法后评估制度，也包括行政机关的合法性审核和行政系统备案审查制度、司法机关规范性文件附带审查制度。
备案审查是合法性审查和立法监督最主要的工具，是国家机关对规范性文件的备案和审查相结合而形成的一种特定法律制度，指有权机关将其制定的法规等规范性文件依法定期限和程序报法定机关备案，由接受备案的机关进行登记、分类、存档，并依法对其进行审查、作出处理。《立法法》第五章“适用与备案审查”为建立备案审查制度提供了坚实的法律基础；党的十八届四中全会明确提出要将“所有规范性文件纳入备案审查范围”，实现了备案审查制度的全覆盖。十九届四中全会要求：“加强宪法实施和监督，落实宪法解释程序机制、推动合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法行为。”2019年全国人大常委会委员长会议制定的《法规、司法解释备案审查工作办法》，将法院和检察院的有关司法规范性文件和监察法规纳入备案审查范围。2023 年被誉为“小备案审查法”的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称《备案审查决定》）通过，全面落实有件必备、有备必审、有错必纠，形成了主动审查、被动审查、移送审查、联合审查和集中清理相互结合的备案审查方式，合宪性标准、合法性标准、适当性标准相互印证的审查标准，形成由党委、人大、政府、军队各系统分工负责、相互衔接的规范性文件备案审查制度体系。
据《立法法》第一百零九条之规定，审查总体上采取的是下级机关向上级机关、地方向中央、行政机关向权力机关备案的形式，这种层层递进的审查模式有效保障了备案工作的开展，能够在法律执行的过程中及时发现立法上的问题，并从立法层面对规范性文件进行合法性纠偏。但是备案审查主要通过事后审查和被动审查的方式开展，这一方式决定了备案审查具有很大的局限性。行政机关可以主动降低文件制发的层级来规避备案的义务，规范性文件“有件必备”的要求仍需进一步落实。通过备案审查纠正规范性文件与上位法相抵触的内容存在一定的时滞性，文件公布实施之后已经生效的规范性文件对社会公众产生了稳定的预期，事后再对规范性文件违背上位法规定或者明显不适当等问题督促修改或废止，会产生相当大的阻力，损害规范性文件的权威性和公信力。因此，备案审查制度这种事后审查机制的实施效果受到限制。
由于规范性文件备案审查的传统监督手段存在不足，过于倚重事后纠偏和外部审查，忽视了源头预防和自我审查的程序控制，可能会导致合法性审查制度的内生性和可持续性受损。针对规范性文件制定数量主要分布于行政机关的现实，2010年国务院《加强法治政府建设的意见》确立了行政规范性文件合法性审核制度，将合法性审核嵌入内部行政程序，在源头上防止行政规范性文件超越法定职权或与上位法相抵触，审核过程中发现的违反审查标准的线索可以直接反馈给政策制定机关，政策制定机关根据审查意见可以及时调整，相比事后审查具有更显著的优势。《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）（下称《指导意见》）第一次从国家层面对行政规范性文件合法性审核机制的主体、范围、程序、职责、责任等做出了全面系统的规定。《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》（下称《实施纲要》）要求完善规范性文件制定程序，落实合法性审核制度。至此，行政规范性文件合法性审核成为合法性审查监督体系的重要补充，形成了事前监督和事后救济的合法性审查双轨模式，进一步提升了合法性审查的权威和质效。
表1：公平竞争审查和合法性审查的对比
（三）自我审查模式为二者的协调提供前提条件
行政规范性文件合法性审核是保证政府依法履职的必经程序，在规范性文件出台之前将违反上位法规则、原则和精神的内容排除出去，保证法制的统一和规范。当前经济体制改革对我国现代市场体系建设提出了更高的要求，要求革新市场监管理念，创新市场监管方式，明确政府和市场的边界，建立法治化营商环境，这就决定了仅仅守住法治底线的合法性审查并不能满足这一体制改革的要求，必须建立公平竞争审查制度打破地方保护、区域封锁和行业壁垒，保障实现公平竞争的市场环境，服务市场经济高质量发展。
公平竞争审查制度的最大创新，在于创建系统内的自我审查机制。我国公平竞争自我审查模式尽管是多种因素制约和多方妥协的结果，也暴露出来一些突出的问题，如审查主体分散且定位不准确、权力制衡机制不健全、长效机制缺乏、审查主体能力不强等问题。自我审查模式下，由政策制定机关同时行使本来就具有矛盾和冲突关系的政策措施制定权和公平竞争审查权，集逻辑悖论、动机悖论和权力监督悖论等多重悖论于一身。但是自我审查为主的模式在公平竞争审查制度中有其必然性，政策制定机关对政策措施制定的背景、目的、主要内容和涉及的各方利益博弈最为熟悉，推进全国统一大市场建设的任务重大、时间紧迫，现阶段由政策制定机关自我审查无疑是最经济的，至少是次优的。同时，在制定政策措施时设置公平竞争审查前置程序，可以促进政府规制理念和规制方式的变革，优化文件、决策、执法和协议的参谋功能以及理性形成功能，同时协调竞争政策与其他政策之间的关系，促使政府主动营造公平竞争的政策环境。自我审查模式除了发挥业务机关具有的专业性优势和内化其公平竞争的自我意识之外，其主要的作用在于具有较大的容错度和留待未来的完善空间，不仅契合了我国公平竞争审查制度初级发展阶段的实际情况，也为其与合法性审查制度衔接留下了制度接口。
自我审查模式保障了业务部门的独立判断权，但是这种审查模式最大的弊病是无法保障政策制定机关的客观性，既当运动员又当裁判员，而协助审查机构和辅助审查机构也无法对政策制定机关的审查产生实质性的影响，缺少审查的制衡机制。自我审查模式的初衷是可以在避免集中审查资源浪费的前提下，调动所有出台涉及市场主体经济活动的公共政策制定机关参与公平竞争审查，然而政策制定机关在其他行政事务已经繁忙到无法抽身的情况下，寄希望于政策制定机关自己否定自己，新增行政程序上的负担，纠正排除、限制竞争的行为，显然是不现实的，缺乏强有力监督机制的自我审查模式终将令公平竞争审查制度陷入空转的境地。因此，公平竞争审查有可能也有必要与合法性审查进行协调，通过构建二者的协调联动机制引入外部监督力量，提高公平竞争审查的质效，从而发挥公平竞争审查制度的合力。
三、公平竞争审查的制度定位
（一）公平竞争审查是法治政府建设的内在要求
法治是人类社会生活的理想图景，法治政府是行政法治乃至整个国家治理中经久不衰的经典命题。党的十八届三中全会提出，建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。法治政府是有限有为、透明廉洁、诚信负责、便民高效的政府。法治政府建设不仅要求法治的统一和对公民权利的保障，更要求政府通过制度设计明确政府和市场的关系，保护市场主体的公平竞争权，塑造“有效市场+有为政府”的关系格局，为法治政府建设提供坚强保障。一方面，市场机制有助于实现资源的高效配置，坚持市场化改革方向，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好地提升经济发展的质量和效率，法治政府应当从全能型政府转变为有限政府，重新划定政府发挥作用的法定职责范围。另一方面，更好地发挥有为政府在宏观经济治理中的协同作用，承担经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等职能。可以说，现代市场体系建设的优劣，取决于国家通过制度（主要是法律）对二者辩证关系的处理和有机变量的把握，追求实现以包容性的法律环境促成包容性的经济制度并与之匹配。
《立法法》强调立法应“适应经济社会发展和全面深化改革的要求”，其本质是要求包括规范政府相关行为。规范性文件的制定应符合市场化改革的要求、符合市场经济客观规律，因而维护公平竞争也是此类规范性文件制定时所应遵循的基本准则。《实施纲要》指出：“持续优化法治化营商环境。……强化公平竞争审查制度刚性约束，及时清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，推动形成统一开放、竞争有序、制度完备、治理完善的高标准市场体系。”故此，公平竞争审查制度是依法行政原则在行政权力内部运行机制中的具体展开和实践体现，是行政机关内部决策合法性的控制工具，公平竞争审查机制的实践路径是回归到依法行政、构建法治政府这一基本法治要求上来。法治政府建设要求将政府出台行政规范性文件的市场规制行为纳入依法行政的范畴，政府在进行市场规制时应当明确要求行政机关依法行政，在法定的职责范围内依法行使权力，不得滥用权力，不得超越法律的授权，约束政府权力不当行使，其本质是“用法治给行政权力定规矩、划边界”。公平竞争审查要在法治的框架内处理政府与市场的关系，对政府的公共政策不仅要进行合法性审查以规范政府干预市场的行为，更要通过公平竞争审查以遏制不当干预经济的行为，同时利用公平竞争审查的制度工具禁止政府在行政许可中设置不合理或者歧视性的准入和退出条件，在行政决策中对市场主体实行歧视性待遇，侵犯其合法权益等行为，为政府依法行政提供充分的制度保障。在法治政府建设考核机制上，将公平竞争审查工作纳入依法行政考核、法治政府考核、质量工作考核等政府目标管理考核体系，发挥法治政府建设指挥棒作用，督促落实公平竞争审查工作。
（二）强化公平竞争合宪性审查
政府与市场如何通过互动实现资源的优化配置是一个恒久不衰的命题，关系到现代市场执法权力配置的架构，关系到中国经济转型的未来出路。公平竞争审查承载着处理好二者关系的目标诉求，以此为基础平衡竞争政策和产业政策的张力和冲突，使市场在资源配置中起决定性作用，更好地发挥政府作用，使政府和市场各得其所，各尽其能，实现双手并用。政府与市场的关系框架是由宪法所建构的，因此从经济宪法的维度来审视公平竞争审查制度是至关重要的。我国《宪法》第十五条规定：国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。十五条第一款内涵了公平竞争的要求，同时通过第二款和第三款来推动公平竞争制度的实现。根据十五条的内在要求，社会经济秩序最基本的特征就是公平，国家禁止任何破坏公平竞争的行为，不仅反对市场主体排除限制竞争，也反对政府制定政策措施干预市场扭曲公平竞争的行为。若行政机关制定的公共政策经审查被认定具有排除、限制竞争的效果，显然也是违宪的。
经济法是调整国家经济调节关系的法律，经济法主体可以分为调控主体和受控主体。从基本权利范畴出发，可以将经济法的权利结构分为国家的经济调制权和市场主体的经济自由权，经济自由权项下又可以进一步细化为公平竞争权、反垄断权、择业自由权、营业自由权和包括消费者知情权等在内的消费者自主权等。公平竞争权是市场主体所享有的最基本的竞争法权利，体现了经济法关注实质公平、维护社会整体利益的理念。市场主体的资格权（准入权）、财产权、营业自由权等权利都可以由公平竞争派生出来。可以说，没有公平竞争权，就没有真正意义上的市场经济，在此意义而言，公平竞争权是一项宪法性的权利。由此可见，公平竞争审查制度关系到政府与市场关系的基本定位，关系到市场主体的基本宪法权利，公平竞争审查本质上是宪法问题，其法律渊源应当追溯到宪法。
宪法是最高法、根本法，同时又可以作为上位法成为次级法的制定根据。法律、行政法规、地方性法规都必须根据宪法制定，依据《宪法》和《立法法》确定的下位法不能“抵触”上位法的原则，统一于宪法为基石的法秩序中。合宪必然合法，合法不一定合宪，这就意味着合法性审查涵摄于合宪性审查，合宪是合法性审查的最高要求。社会主义市场经济本质上是法治经济，在全国统一大市场建设和实现经济高质量发展的背景下，更需要保障各类市场主体的公平竞争权，并通过约束政府的市场干预行为，将公平竞争的理念贯穿到公共政策当中。
以自我审查模式为主的公平竞争审查独立于宪法为基石的法律体系之外，成为无源之水，无本之木，制约公平竞争审查制度法治化水平的提升。对于公平竞争审查制度而言，不能仅仅将其视为行政机关从事前预防行政性垄断的“小制度”，而应向宪法的“大制度”回归，以宪法思维在宪法体系框架内进行公平竞争审查制度的系统谋划、统筹推进。公平竞争审查的最高层级形式是公平竞争的合宪性审查，最有效的方式是积极推进公平竞争合宪性审查。强化公平竞争合宪性审查，首先要对《宪法》第十五条市场经济条款进行宪法解释，通过释宪把公平竞争审查纳入合宪性审查范围，发挥法治系统的合力，加快培育我国的公平竞争文化，营造全社会崇尚与维护公平竞争的环境。其次要在《立法法》第七条中增加一款规定，立法过程中应当由起草机关（制定机关）对草案进行公平竞争审查。该审查是制定机关的自我审查，对于行政机关制定的行政法规和规章，应当将其从行政机关内部拓展到权力机关，建立自我审查和立法监督相结合的公平竞争审查机制。公平竞争审查过程中存在规定与宪法或者上位法不一致的问题时，可以就该政策措施向政策制定机关提出修改的建议，明确咨询和争议协调解决机制，也有权向全国人大常委会提出针对该法律的合宪性审查建议。
（三）明确公平竞争审查制度的相对独立地位
公平竞争审查和行政性垄断执法的对象存在重合，但是二者在执法主体、认定标准、方式和程序方面存在诸多不同。公平竞争审查遵循自我审查的原则，主要实施者是政策制定机关，而制止行政性垄断的实施主体主要是反垄断执法机构。我国《反垄断法》在第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”中规制行政性垄断，滥用行政权力是判定构成行政性垄断的基本标准，此处的行政权力是国家行政机关调整和规制市场的权力，“滥”意味着行政机关存在主观故意，“用”意味着需要有超越职权的处理行为。这意味着，涉企文件中存在的排除、限制竞争的内容不一定都会演变为行政性垄断，对于不存在主观故意和逾越职权的文件制发行为不能认定为行政性垄断。反之，行政性垄断并非都是因为公平竞争审查工作存在漏洞而导致的，公平竞争审查是一种书面审查，只对制定出台的涉企文件进行分析评价，如果采取非书面形式的权力滥用、权力寻租排除、限制竞争，则无法通过公平竞争审查对行政性垄断风险进行事前排除。如《实施细则》第十四条第三款第1 项“不依法及时、有效、完整地发布招标信息”，该款涉及招标投标信息程序的透明度问题，招投标背后利用行政权力排除、限制竞争的行为，超出了公平竞争书面审查的范畴，属于行政性垄断管辖范围。再如，通过行政性垄断排除限制竞争一般都是具有主观“故意”的行为，如果行政主体缺乏主观故意，不知或不能预见其行为会产生限制竞争效果却从事了这种行为，这种限制竞争行为并不符合滥用行政权力的要件。反之，实践中很多违反公平竞争审查要求的行为并非行政机关故意为之，涉企文件违反审查标准往往是边界模糊而难以判别的，通过公平竞争审查制度植入《反垄断法》等法律法规，对于合乎其他法律规定但影响、限制竞争的政府管制，反垄断执法和司法难以妥当处理。
公平竞争审查源于反垄断法营造公平竞争市场环境的价值目标，但是具有超越《反垄断法》的职责和使命，二者存在功能上的差异。目前，关于公平竞争审查制度与《反垄断法》关系的规定还十分模糊，有必要进一步明确界分二者的关系，明晰公平竞争审查的制度定位。公平竞争审查制度在文件制定程序上防止排除、限制竞争的文件出台，是事前规范行政行为的重要制度安排；《反垄断法》通过竞争执法制止滥用行政权力排除、限制竞争行为，在事后对行政性垄断进行纠正，不能将反垄断法视为公平竞争审查的上位规定，应当保证公平竞争审查制度的相对独立性，同时加强二者的衔接和协同，提高规范行政行为法律制度的体系性和一致性。
四、公平竞争审查的体系协调
（一）扩张与限缩：审查范围的同步
自我审查模式下公平竞争审查和合法性审查制度协调的最大障碍在于，二者审查对象的不同。根据《实施细则》第三条之规定，公平竞争审查的对象包括规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施。《指导意见》明确要求：“确保所有规范性文件均经过合法性审核，保证规范性文件合法有效。”《重大行政决策程序暂行规定》以及一些地方立法将重大行政决策事项作为合法性审查的范围。但是何谓规范性文件和重大行政决策都没有明确的法律概念，从制定主体看，县级以上地方人民政府和地方各级人民政府都有权制定规范性文件，目前关于规范性文件的定义多提取其表面若干特点，其含义多存在含混之处，实务中经常出现如何区分规范性文件和非规范性文件的问题。重大行政决策中的“重大”经常解释为“重大公共政策和措施”“重大公共建设项目”“重大利益”“重要规划”“重要合同”，也缺乏明确的标准。合法性审核机关的职能角色定位，决定了其在合法性审核过程中，并不以是否是行政规范性文件为前提，只要是政府批转审核的文件，均要求进行合法性审核。因此，可以避开规范性文件和重大行政决策定义模糊的难题，扩展合法性审核的审查范围，从行政规范性文件拓展至重大行政决策、重大执法决定、行政协议等以及其他重大涉法事务领域。
同时，明确行政法规属于公平竞争审查的适用除外，行政法规由最高国家行政机关制定，其权力行使过程中没有夹杂地方性利益和部门利益，因此可以假设最高国家机关通常是相对理性的组织，即便偶尔存在竞争限制问题，处于行政系统内部的反垄断执法机构也无权制止，但是可以由立法机关全国人大对其进行监督并提出建议。美国最高法院在1943年 Parker v∙ Brown 一案的判决中提出了“国家行为论”（State action doctrine）的主张，即法官无权禁止“主权国家” 实施或批准的限制竞争行为。因此，从短期来看，当前将行政法规纳入公平竞争审查的范围并没有实质性意义，反而会妨碍公平竞争审查制度的顺利实施。公平竞争审查造成漏审错审的原因就在于合法性审核的范围只限于规范性文件，行政机关为了提高审查效率，减少重复性工作，将合法性审核和公平竞争审查机械合并起来，导致涉及市场主体的其他非规范性文件成为审查的缝隙和死角。在合法性审核范围扩张和公平竞争审查范围限缩之后，只要是涉及市场主体经济活动的规范性文件和其他政策措施，其起草、制定和实施都应当同时进行公平竞争审查和合法性审核。
（二）从形式到实质：审查标准的优化
按照宪法和法律规定，对于任何一份行政规范性文件，权力机关都有权予以审查，包括合法性审查和合理性审查。法律的融贯性要求立法必须保证国家的全部法律相互一致和相互协调，法律、法规的制定必须以宪法为依据，下位阶的法不得同上位阶的法相抵触，同位阶的法之间不得相互矛盾，形成内部无矛盾的法律秩序统一体或意义整体。合法性审查一般是按照“下位法不得抵触上位法，任何法律不得抵触宪法”的法律位阶逻辑展开的，合法性审查注重从逻辑出发对规则本身进行分析和论证，通常与价值无涉。合理性审查也称为“实质性审查”“适当性审查”，指的是审查规范性文件的内容是否合乎理性。合理性审查的标准来自法外或者说是立法者自我设定的标准，比如立法的科学合理、要具有针对性和可执行性。从合理性判断出发，一部法律必须合乎社会发展客观规律，体现公意和理性的诉求，符合公平、正义、自由、平等、民主、人权、秩序、安全等法律价值要求。从实质上提高涉及市场主体公共政策的质量，就必须将公平竞争审查作为合理性审查的重要维度和核心要求，利用公平竞争审查的制度工具评估政策措施是否符合保障市场主体公平竞争的标准。
从审查标准看，合法性审查兼具“合法性”（legality）与“正当性”（legitimacy）标准，蕴含合法律性、政治性以及合理性等多维度。公平竞争审查包括合法性审查与合理性审查双重功能，即审查政策措施有无法律法规和国务院规定的依据，但其重心是合理性审查，合理性审查主要是在社会公共利益的框架下进行竞争影响评估。公平竞争审查逻辑和标准则在法之外的公平性、效率性、可操作性等，以公平性为标尺对政策措施是否排除、限制竞争进行合理分析，需要运用定量分析、比较分析和成本收益分析等方法，权衡政策措施给市场竞争带来的利弊得失，同时通过例外规定兼顾其他法律价值。公平竞争审查需要充分的专业知识和实践经验作为支撑，尤其需要从经济学、管理学、法学以及行业发展的角度对政策措施进行竞争影响评估，竞争影响评估是一种专业性审查，不仅需要考虑竞争价值与其他政策目标的平衡，还要结合竞争法律制度，对行业发展、创新激励、竞争状况等市场客观情况做出综合考察。
OECD将竞争评估程序分为初步评估、深入评估、事后评估三个阶段。初步评估主要关注政策对竞争的影响效果，OECD制作了《应用于识别限制竞争法律的核对清单》，用于初步识别某些法律是否具有限制竞争的内容；深入评估判断法律对竞争限制的合理性。深入评估的标准主要是依据SCP范式进行，分析法律制度自身及其与市场结构、市场行为等因素的交互作用是否严重损害了竞争。事后评估主要评估在审查过程后，选择的方案是否达到了预期的效果，是否为最合适达到预期效果的政策措施。公平竞争审查涉及相关市场界定、市场份额认定、竞争损害评估等反垄断执法专业知识，大多数政策制定机关尚不具备相应的专业知识和经验，导致公平竞争审查仍然是停留在纸面的形式审查。在公平竞争审查标准的具体落实上，我国可以借鉴OECD分阶段的竞争评估制度，涉及市场主体经济活动的政策措施必须经过政策制定机关初审和竞争主管机关复审方能出台。政策制定机关进行形式审查，对其公共政策进行竞争合规自检，主要关注是否违反《实施细则》的四类十八项标准，排查对市场具有排除、限制竞争影响的内容。竞争主管机关负责实质审查，鼓励竞争主管机关通过相关市场价界定和定量分析来评估公共政策对市场的竞争影响，综合考量社会经济发展和市场的公平竞争，审查是否符合例外规定，提出不妨碍政策目标实现且对竞争损害最小的替代方案。
（三）制定环节、审核环节、监督环节的全过程协同
规范性文件从起草、生效到实施包括制定环节、审查环节、监督环节三个阶段。在规范性文件制定环节竞争主管部门可以提前介入，通过总结各个部门关口的多发风险，在相关部门出台文件前进行预警和指导，对于本级政府的重大紧急文件提前介入开展审查，在文件起草环节杜绝排除限制竞争的风险。在文件草案公开征求意见的程序中，可以通过适当方式就涉及市场主体的规范性文件向有利害关系的市场主体或者相关代表性企业、行业协会商会征求意见。
规范性文件合法性审查和公平竞争审查的协调节点主要在审查环节。政策制定机关作为公平竞争审查和合法性审核的义务主体、责任主体，在行政机关系统内部必须建立“双同时制度”，进行合法性审核时必须同时进行公平竞争审查，实行合法性审核、公平竞争审查联审机制。在具体实施时可以对涉及市场主体经济活动的规范性文件先开展公平竞争审查，经公平竞争审查没有排除、限制竞争或者修改至符合公平竞争审查标准并形成明确的书面审查结论后，再报送进行合法性审核。在合法性审核时，从制定主体、法定职权、制定依据、文件内容、制定程序等方面进行严格审核，确保行政规范性文件合法有效。
在规范性文件监督环节，开展公平竞争审查定期清理时可以和规范性文件定期清理工作同时进行。建立健全行政规范性文件备案审查和公平竞争审查衔接联动机制，涉企文件合法性审查材料报送备案时，同时送审公平竞争审查材料。通过备案审查发现法律和规范性文件中违反公平竞争的线索，结合沟通、约谈，函询等软性处理方式和退回修改、撤销等刚性处理方式，共同保障公平竞争审查制度效力的发挥。
（四）引入公平竞争司法审查
公平竞争审查制度救济措施和法律责任的缺失，导致审查职责刚性约束不足，实践中遗漏审查范围、简化审查程序、模糊审查标准的情况频出，不仅影响市场的公平竞争和公共政策的质量，而且损害公平竞争审查制度的权威性。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。将“滥用行政权力侵犯公平竞争权”明确纳入行政诉讼的受案范围。同时2014年修改的《行政诉讼法》将法院对规范性文件的附带审查写入了法律。公平竞争权纳入受案范围和规范性文件附带审查的两项规定有力保障了公平竞争审查行政诉讼的开展，约束行政机关超越法律法规授权或者滥用权力制定出台妨碍全国统一大市场和公平竞争的政策措施的行为，利用司法监督维护公平竞争的市场环境。但是法院在附带审查上呈现消极态度，在大量案件中竭力回避对规范性文件的审查。在将来开展规范性文件公平竞争司法审查时需要进行更为深入的合理性审查，对法官在合法性之外提出了更高的审判技术要求，司法审查实施恐面临更多障碍。在斯维尔诉江西住建厅一案中，斯维尔以江西省住建厅、建设工程造价管理局变相设定市场准入障碍，不履行公平竞争审查法定程序和职责为由提起诉讼，最终以原告撤诉结案，未能获得法院判决。作为迂回手段，司法机关受理涉企文件公平竞争审查时可以借助司法建议手段将文件审查事项抄送有权处理机关，建议涉案行政机关的上级机关、备案机关、竞争主管机关等对涉企文件进行再次评估。
（五）开展公平竞争审查后评估制度
《实施纲要》指出：“定期开展法规规章立法后评估，提高政府立法科学性。对不适应改革和经济社会发展要求的法律法规规章，要及时修改和废止。”涉企文件出台后，随着国家政策的调整和市场状况的变化，应当对其进行及时调整，通过后评估制度，检验文件制定的质量、政策措施实施的社会效果，发现文件实施中的问题，有针对性地提出改善的措施，根据评估结果对存在问题的规范性文件进行清理。在后评估制度中应当加强合法性审查和公平竞争审查的协调配合，共同开展规范性文件的后评估工作，明确合法性、合理性、公平性、协调性等多维度多层级的评估标准，重点关注是否会产生新的排除、限制竞争问题。由于文件审查环节由政策制定机关自我审查，政策措施出台后也由政策制定机关完成会出现审查悖论，因此应当明确公平竞争审查事后评估应聘请第三方评估机构开展。经过后评估科学的论证和充分的评估，提出关于是否有继续实施的必要性，是否需根据政策调整的建议。尤其对于适用公平竞争审查例外情况的政策措施，必须逐年进行评估，情况发生变化或者未达到预期效果的，应当停止适用例外规定。如江苏扬州市积极探索开展了产业政策公平竞争后评估制度，要求联席会议成员单位全面梳理产业政策目录，对产业政策逐条再审查评估，对违反公平竞争审查标准的文件予以废止，推动产业政策向普惠性和公平性转变。
五、结论
公平竞争审查与合法性审查之间若即若离的暧昧关系，导致公平竞争审查在建构过程中或多或少打上了合法性审查的烙印。公平竞争审查制度的含混状态导致其法律定位不清晰、审查范围不明确、审查标准不统一、审查结果的权威性受到影响，严重制约了公平竞争审查制度功能的发挥。深入推进公平竞争审查制度具有推进政府规制变革和促进市场公平竞争的双重意蕴，保障政府基于后规制理论重塑可竞争市场。当前公平竞争审查的顶层制度设计重市场逻辑轻行政逻辑，源于反垄断法的内核基因，但是公平竞争审查制度担负着高于反垄断法的使命和责任。公平竞争审查的合法性泛化导致实务中的审查依旧停留在形式判断阶段，尚未针对市场竞争状况进行深入评估。公平竞争审查在《反垄断法》和《实施细则》中对排除、限制竞争行为的责任机制的乏力，进一步要求公平竞争审查制度与合法性突破现有画地为牢的茧房，融入既有的制定规范性文件程序性约束机制之中。如何协调公平竞争审查与合法性审查之间的冲突与龃龉，并将其转化为共促经济高质量发展的合力，成为公平竞争审查制度必须予以回应的议题。
行政规范性文件合法性审核制度的确立为二者的协调提供了契机。理想的法治图景不仅仅是法治的统一和协调，而且要求利用公平竞争审查的制度工具构建“有效市场+有为政府”的政府和市场关系格局。通过宪法解释和《立法法》的修改促进公平竞争审查制度向合宪性审查回归，以宪法思维在宪法体系框架下进行公平竞争审查制度的系统谋划，同时通过《公平竞争审查条例》的制定明确其相对独立地位。有必要将合法性审查的范围从规范性文件、重大行政决策拓展到政府协议、重大执法决定以及其他涉法事务等，将行政法规作为公平竞争审查的适用除外，借此达成二者审查范围的同步，进而明确二者审查标准的差异和重点。在涉企文件的制定环节、审查环节和监督环节中，提取二者协同的最大公约数，整合重复的程序和环节，建立涉企文件审查“双同时”制度，行政机关进行合法性审查时必须同时开展公平竞争审查，定期清理时可以和规范性文件定期清理工作同时进行，建立健全行政规范性文件备案审查和公平竞争审查衔接联动机制。在公平竞争权纳入行政诉讼受案范围和规范性文件附带审查基础之上，启动公平竞争司法审查，同时在政策措施后评估制度中，综合合法性、合理性、公平性、协调性等多维度多层级的评估标准，重点关注文件实施后的市场竞争效果。
注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。
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